The parties, two companies from different European States, entered into a consultancy agreement, under which the claimant was to provide information and assistance to the respondent with a view to selling equipment and services in the country where the claimant was registered. A dispute arose between the parties over the interpretation and performance of the agreement. Pursuant to the dispute resolution clause in their agreement, the claimant first invited the respondent to seek an amicable settlement. As the respondent considered this to be impossible, the claimant began arbitration proceedings. The dispute resolution clause provided that the arbitrators would act as amiables compositeurs, meaning that they would not be bound to apply statutory law, but could render a decision based on equity. The arbitral tribunal rendered a majority award, in which it ruled as below.

'X. Les demandes de [la demanderesse] - Discussion

63. Le Tribunal arbitral examinera ci-après le fondement des différentes demandes formées devant lui, en ayant égard, notamment, aux pièces déposées par les parties et aux éléments résultant de la mesure d'instruction mentionnée ci-avant.

64. La première question qui se pose au Tribunal Arbitral dans le cadre de cet examen est celle de savoir au regard de quelles normes juridiques il est tenu d'apprécier le fondement desdites demandes.

La clause V de la convention litigieuse […] comporte, à première vue, une contradiction en ce qu'elle dispose, d'une part, que la convention sera interprétée et appliquée « conformément au droit français » et, d'autre part, qu'en cas de différend né de ladite convention et à défaut d'un règlement extra-judiciaire amiable, le différend sera confié à trois arbitres ayant la qualité d'« amiables compositeurs, c'est-à-dire qu'ils ne seront pas tenus d'appliquer les dispositions d'une loi quelle qu'elle soit, qu'elle se rapporte à la procédure ou au fond de l'affaire, mais pourront rendre une décision basée sur l'équité ».

La clause combine en réalité l'amiable composition et le choix de la loi française, sans qu'une contradiction puisse en résulter dès lors que le droit français admet l'amiable composition.

Les arbitres considèrent qu'ayant, en l'espèce, la qualité d'amiables compositeurs - qualité qui fut confirmée, pour autant que de besoin, par la signature de l'Acte de Mission - ils sont appelés à faire application de la loi choisie (la loi française) mais à s'en écarter, le cas échéant, dans la mesure qui sera examinée ci-après, « lorsqu'ils estiment qu'elle conduirait à des résultats inéquitables » (Fouchard, Gaillard, Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international , 1996, n° 1504).

65. La clause V pose un second problème. Elle prévoit non seulement que les arbitres auront la qualité d'amiables compositeurs mais également qu'ils pourront rendre une décision « basée sur l'équité », ce qui conduit le Tribunal à se demander si les parties ont entendu opérer une distinction entre le pouvoir de l'amiable compositeur et le pouvoir de l'arbitre statuant en équité et, dans l'affirmative, laquelle.

A l'estime du Tribunal, il convient d'assimiler les deux pouvoirs, au motif, notamment, que le Règlement de conciliation et d'arbitrage de la CCI - auquel la clause examinée fait expressément référence - prévoit uniquement les pouvoirs d'amiables compositeurs dès lors que les arbitres ne sont pas tenus de statuer selon les termes du droit (v. ICC Arbitral Awards, 1974-1985, observations, p. 502; Appel Paris, 14 janvier 1977 et note Jean Robert, Rev. Arb. 1977, p. 281 et suiv. ; v. également quant à l'expression « ex aequo et bono », Loquin, L'amiable composition en droit comparé et international, 1980, p. 45-46).

66. La question se pose, enfin, de savoir quelle est l'étendue des prérogatives du Tribunal, en sa qualité d'amiable compositeur et ce, particulièrement, au regard des dispositions du contrat litigieux.

Certains auteurs insistent sur le fait que l'amiable compositeur, comme l'arbitre statuant en droit, doit tenir compte des stipulations du contrat qui lui est soumis (ils affirment la prééminence de la règle « pacta sunt servanda » sur toute autre règle ; v. les réf. citées in « Pouvoirs et devoirs de l'amiable compositeur », E. Loquin, Rev. arb., 1985, p. 199 et suiv., particul. p. 204 ; v. également article 13, par. 4 et 5 du Règlement de conciliation et d'arbitrage de la CCI 1). Ces auteurs - comme, d'ailleurs, certains textes conventionnels en matière d'arbitrage international - utilisent souvent les termes « ... les arbitres tiendront compte des stipulations du contrat ... » (voir, notamment, Convention européenne de 1961, article VII, a)), termes que d'aucuns considèrent, non sans raison, comme ambigus.

La majorité de la doctrine et de nombreuses décisions rendues par des arbitres statuant sous l'égide du règlement de la CCI considèrent que, dans l'interprétation ou l'application des clauses contractuelles, si l'amiable compositeur peut modérer les effets de certaines clauses contractuelles ou en atténuer les rigueurs, dans les limites du respect de l'ordre public, il ne peut « renégocier » le contrat ni présumer que les parties ont entendu renoncer aux droits nés pour elles du contrat ; il est tenu de respecter l'économie du contrat.

En revanche, c'est au nom du pouvoir modérateur que l'amiable compositeur peut réduire ou supprimer les effets d'une disposition contractuelle qui apparaîtrait comme abusive à l'égard d'une des parties ou qui, eu égard à la nature du contrat et aux circonstances, serait inéquitable (sur ces questions, v., notamment, Cass. Fr., 16 juin 1976 et note Mezger, Rev. Arb. 1977, p. 269 et suiv. ; Cour appel de Paris, 6 mai 1988, et note Loquin, Rev. Arb. 1989, p. 83 et suiv. ; Rec. sentences arb. CCI, 1986-1990, p. 380 et suiv. ; sentence n° 3327 en 1981, Rev. Arb. 1982, p. 971 et note).

67. La détermination de l'étendue des prérogatives de l'amiable compositeur au regard des dispositions contractuelles nécessite, à l'estime du Tribunal, qu'une distinction soit opérée entre les contrats spéculatifs et ceux qui ne le sont point.

Dans les premiers, écrit Loquin (op. cit., p. 283, n° 485), « ... les parties entendent parier sur les caractères plus ou moins aléatoires de l'opération. Les contractants acceptent d'en supporter véritablement les risques ou de bénéficier de la même manière des effets du hasard. Aussi la clause d'amiable composition, à supposer qu'elle soit stipulée dans ces contrats, ne peut-elle être interprétée comme autorisant les arbitres à s'écarter de la lettre de la convention, même si son application conduit à un résultat inéquitable pour l'une des parties ».

68. Le Tribunal observe que, dans l'espèce qui lui est déférée, le contrat présente un caractère aléatoire en ce qui concerne la rémunération du conseiller [de la demanderesse].

[La demanderesse] avait déjà œuvré pour la représentation des services et produits [de la défenderesse] pendant plus d'une année avant qu'un contrat n'intervienne, et ce sans réclamer le remboursement des frais exposés ni l'indemnisation du temps passé à cette représentation.

Cette attitude de [la demanderesse] s'explique fort bien par la volonté d'investir (en temps et en débours) avec l'espoir - mais aucune garantie - de réaliser des affaires et d'être, alors, rémunéré[e] par les commissions contractuellement prévues.

Lors de la conclusion de la convention litigieuse, [la demanderesse] était donc nécessairement consciente de la charge que représentait pour elle le temps passé - et à passer - et les débours exposés - et à exposer - pour assurer la représentation [de la défenderesse] en [Etat X] ; or, le dossier ne révèle pas que [la demanderesse] aurait fût-ce tenté d'obtenir en négociation une indemnisation de ces chefs, pour le passé mais, surtout, pour l'avenir.

Il apparaît donc que, lors de la conclusion de la convention litigieuse, [la demanderesse] a, en toute connaissance de cause, accepté de supporter l'aléa de l'absence d'opérations génératrices de commissions pendant la durée - relativement brève - de la convention.

69. La nature de la convention fait l'objet d'un débat entre parties.

[La défenderesse] soutient que le contrat litigieux ne peut être qualifié de contrat d'agence, au sens de la loi française du 25 juin 1991, mais bien de contrat de courtage.

[La demanderesse] invoque, quant à elle, que la convention s'analyse en un contrat d'agence commerciale.

Le Tribunal relève que, dès lors qu'il est établi qu'aucune opération génératrice de commissions n'a été passée par [la défenderesse], directement ou indirectement, en [l'Etat X], durant la période contractuelle, la nature de la convention est sans incidence, sauf pour ce qui a été dit ciavant (supra, 67).

Surabondamment, le Tribunal considère que le contrat litigieux s'analyse en un contrat de courtage dont l'engagement de conseil souscrit par [la demanderesse] constitue un élément accessoire.

70. Les parties ont ainsi déterminé quelle devait être l'économie de leurs relations contractuelles. L'attention de [la demanderesse] a nécessairement été attirée sur cet aspect de l'économie du contrat puisque la clause relative à la commission prévoit expressément qu'en cas de vente, la commission convenue représenterait la totalité de la rémunération du conseiller (c'est-à-dire que les frais exposés en vue d'aboutir à la conclusion de la vente ne seraient pas remboursés).

71. De telles conventions sont fréquentes dans la pratique des relations commerciales internationales, sans que l'on puisse considérer qu'elles sont en elles-mêmes inéquitables ou génératrices d'abus.

Dès lors, même si, comme ce fut le cas en l'espèce, aucune opération génératrice de commissions n'a été conclue par [la demanderesse], directement ou indirectement, et si, dès lors, [la demanderesse] a subi une perte, celle-ci ne peut être considérée comme « inéquitable » ; par identité de motifs, la position [de la défenderesse] consistant à refuser à [la demanderesse] le remboursement des dépenses exposées ne peut être qualifiée d'abusive.

72. Faisant application des principes rappelés ci-avant et des considérations déduites de la nature de la convention litigieuse, le Tribunal Arbitral considère :

73. i) UNDERLINE quant au premier chef de demande de [la demanderesse] : paiement de commissions sur les fournitures réalisées par [la défenderesse] au profit du [ministère de l'Etat X], correspondant à […]

74. Comme dit supra (44), il ne résulte pas des dossiers fournis par les parties [que la défenderesse] ou sa filiale […] auraient passé avec le [ministère de l'Etat X] ou avec une quelconque société [de l'Etat X], durant la période contractuellement prévue ou dans les mois qui ont suivi l'expiration de celle-ci, une quelconque convention dans le domaine […]

Le Tribunal observe qu'en vertu de ses pouvoirs d'amiable compositeur, il a « tempéré » les rigueurs de la règle suivant laquelle « actor incumbit probatio » en faisant droit à la mesure d'instruction sollicitée par [la demanderesse], alors que [la demanderesse] reconnaissait ellemême ne pas rapporter la preuve qui lui incombait. Le Tribunal a, en effet, couvert, par la mesure d'instruction, une période excédant très largement le terme de la convention, voulant, par là, s'assurer que [la demanderesse] ne se voyait pas privée d'une juste rémunération sur des transactions qui auraient été, par hypothèse, conclues après l'expiration du terme mais dont la conclusion aurait été le résultat d'efforts déployés durant la période contractuelle.

75. L'existence de conventions donnant lieu à la débition de commissions ne peut davantage être déduite des déclarations des témoins ou des représentants des parties reçues par le Tribunal, ni de la déclaration écrite de l'ingénieur […] reçue après l'audience, ni de la réponse à la mesure d'instruction ordonnée par le Tribunal arbitral à la requête de [la demanderesse] (ordonnance de procédure n° 5).

76. Le Tribunal estime, enfin, qu'il n'y a pas lieu de faire droit, en tout ou en partie, au premier chef de demande au nom de l'équité, la clause prévoyant le paiement de commissions uniquement en cas de vente n'étant pas inéquitable et son application n'étant pas abusive.

77. ii) UNDERLINE quant au second chef de demande de [la demanderesse] (formé dans l'hypothèse où le Tribunal arbitral rejetterait le premier chef de demande) : paiement de la somme de […] en remboursement des frais exposés et du coût des prestations fournies par [la demanderesse], et de la somme de […] en remboursement des dépenses de promotion.

78. Comme il a déjà été relevé, la convention ne prévoit pas le remboursement à [la demanderesse] des frais et des dépenses de promotion exposés par elle, ni le coût des prestations fournies. De telles dépenses sont, contractuellement, à charge de [la demanderesse], ce que des ventes aient ou non été conclues.

Dès lors, dans la mesure, où [la demanderesse] fonde sa demande alternative (ou subsidiaire) sur le contrat de conseiller, cette demande ne peut aboutir.

79. [La demanderesse] demande toutefois au Tribunal de faire droit à sa demande au nom des principes d'équité qu'il est appelé à appliquer.

Le Tribunal a déjà indiqué qu'il considérait que l'économie de la convention litigieuse - convention aléatoire - n'était pas inéquitable et que les clauses, prises individuellement, ne l'étaient pas davantage. Le Tribunal a également dit que le fait pour [la défenderesse] d'invoquer la clause II (rémunérations) pour justifier son refus d'indemniser [la demanderesse] n'était pas abusif.

80. A l'appui de sa demande, [la demanderesse] invoque divers moyens et arguments, que le Tribunal examinera ci-après pour autant que de besoin.

81. (i) La convention litigieuse serait, selon [la demanderesse], frappée de nullité en raison du déséquilibre existant entre les obligations imposées à [la demanderesse] et les conditions d'octroi d'une rémunération.

Le Tribunal se réfère, quant à ce, aux observations relatives à la nature aléatoire du contrat. Il constate, par ailleurs, que le contrat ne comporte aucun élément de nature à affecter sa validité.

82. (ii) La convention litigieuse comporterait, selon [la demanderesse], des clauses en elles-mêmes abusives, et aurait été conclue au mépris du principe de la bonne foi.

Le Tribunal estime que le dossier n'établit pas qu'un quelconque abus aurait été commis par [la défenderesse] lors de la conclusion de la convention ni, qu'à l'occasion de la conclusion ou de l'exécution de celle-ci, l'une ou l'autre partie aurait manqué au principe de la bonne foi.

Si le Tribunal comprend bien, [la demanderesse] avance, à l'appui de cette argumentation, le caractère prétendument inéquitable et/ou abusif des clauses de rémunération, de durée, de secret et de non-concurrence. Or, lesdites clauses sont valables, tout à fait courantes dans des relations commerciales de cette nature et ne heurtent pas l'équité.

C'est tout à fait surabondamment que le Tribunal relève qu'à aucun moment lors de la négociation du contrat litigieux - qui s'est étendue sur près de deux mois, faisant suite à une année entière de relations commerciales - ou lors de son exécution, [la demanderesse] n'a invoqué le caractère prétendument illicite du contrat ou des dispositions précitées. La première demande de remboursement qu'elle adressa à [la défenderesse] date du 19 juillet 1985, les autres demandes ayant été formulées dans la demande d'arbitrage du 10 mai 1993, soit près de huit ans après l'extinction du contrat.

83. (iii) La convention litigieuse serait, selon [la demanderesse], dépourvue de cause ou, à tout le moins, sa cause ne serait pas valable.

L'analyse de [la demanderesse] ne peut, sur ce point, être accueillie. Dans un contrat aléatoire, comme celui de l'espèce, l'aléa constitue la cause de l'engagement de l'autre partie. Aucun élément soumis au Tribunal n'établit que la cause ainsi définie serait illicite.

84. (iv) Selon [la demanderesse], la convention doit être déclarée nulle parce qu'elle est affectée d'une condition potestative (ou mixte), en ce que [la défenderesse] pouvait refuser de conclure avec des clients proposés par [la demanderesse] et, partant, priver à sa guise [la demanderesse] de sa rémunération.

Cette argumentation procède d'une confusion. La convention litigieuse n'est pas affectée d'une condition suspensive : elle existe dès sa conclusion et sort ses pleins effets, la réalisation - ou la non-réalisation - de l'aléa participant de l'exécution même de la convention et non de la naissance des droits et obligations qu'elle prévoit.

Surabondamment, le Tribunal observe que (a) à supposer qu'il faille conclure à l'existence d'un engagement conditionnel dans le chef [de la défenderesse] - ce qui n'est pas le cas en l'espèce - encore cette condition ne peut-elle être considérée comme potestative, comme le fait valoir justement [la défenderesse] dans ses écrits, et (b) contrairement à ce que soutient [la demanderesse] […], il n'est pas établi que [la défenderesse] aurait refusé de répondre à l'appel d'offre dans une affaire qui aurait, de ce fait, été attribuée à sa concurrente […] ; dès lors, le grief fondé sur la mauvaise foi de [la défenderesse] dans l'exécution du contrat ne peut être retenu.

85. (v) La convention serait, enfin, suivant [la demanderesse], la manifestation d'un abus de la position dominante qu'occupait [la défenderesse] sur le marché et doit, dès lors, de ce chef, encourir la sanction de nullité.

[La demanderesse] n'a pas avancé d'éléments emportant la conviction du Tribunal à l'appui de l'affirmation selon laquelle [la défenderesse] aurait occupé, à l'époque des faits, une position dominante sur le marché « relevant » ; [la demanderesse] n'a pas davantage rencontré de manière convaincante les objections opposées par [la défenderesse] à cette affirmation.

En toute hypothèse, et pour les motifs précédemment exposés, le Tribunal considère que la conclusion du contrat, les engagements réciproques que le contrat exprimait et l'exécution qui en fut donnée, ne présentent pas de caractère abusif, que ce terme soit pris dans son acception courante ou dans celle qui lui est donnée en droit européen de la concurrence.

86. En conclusion, et pour les divers motifs qui ont été exposés, le Tribunal ne peut accueillir les demandes principale et subsidiaire de [la demanderesse].

XI. Demande reconventionnelle

87. [La défenderesse] demande qu'il plaise au Tribunal de condamner [la demanderesse] à lui payer […] au titre de dommages-intérêts pour avoir abusivement introduit la présente procédure arbitrale.

86. Le Tribunal ne peut accueillir cette demande. [La demanderesse] pouvait en effet raisonnablement considérer, au regard de l'ensemble des éléments de la cause, qu'il serait fait droit à ses demandes, en tout ou en partie, dès lors, notamment, que les arbitres étaient investis d'un pouvoir d'amiable compositeur. Dans ces conditions, l'introduction et la poursuite de la procédure arbitrale ne revêtent aucun caractère abusif dans le chef de [la demanderesse].

XII. Frais exposés par les parties à l'occasion de la procédure arbitrale

89. Chaque partie demande au Tribunal de condamner l'autre partie à lui rembourser les frais exposés pour sa défense dans le cadre de la présente procédure.

90. Comme [la demanderesse] succombe dans les demandes introduites par elle, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de remboursement de ses frais de défense. Ceux-ci seront donc supportés par elle.

91. En ce qui concerne la demande introduite par [la défenderesse] et tendant au remboursement par [la demanderesse] des frais exposés pour sa défense dans la présente procédure, le Tribunal Arbitral, statuant en équité, et considérant, entre autres éléments, que [la défenderesse] succombe dans sa demande reconventionnelle, dit que [la défenderesse] supportera les frais de défense exposés par elle.

XIII. Frais de l'arbitrage

92. Le Tribunal Arbitral considère, en sa qualité d'amiable compositeur, que sa décision relative aux frais de l'arbitrage ne doit pas nécessairement refléter les décisions prises par lui sur les demandes principale et reconventionnelle. Eu égard aux circonstances de l'espèce, il ne serait pas équitable, à son estime, de faire supporter par l'une ou l'autre partie au titre de frais de l'arbitrage, en ce compris les honoraires des arbitres, une somme supérieure à celle que chaque partie a avancée.'

1
NDLR : Il est fait référence ici au Règlement d'arbitrage de la CCI de 1988.